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律师:三个协会发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》的几个法律解释

文| 赵志东

虽然有人说万物皆可NFT(非同质令牌),但这是对新产业的追求。对于我们的法律工作者来说,我们可能更关注的不是NFT?NFT的法律步骤是什么?律师的法律审查工作在哪里?NFT的法定保证金在哪里?

2022年4月13日,中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会共同发起并联合发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》 (《NFT倡议》)。

那么作为法律从业者,如何从法律实务上理解《NFT倡议》呢?

什么行业可以NFT呢?

目前国内的NFT仅限于艺术行业,也就是说艺术行业利用NFT进行数字化,让数字收藏改变了艺术传播,将大放异彩。

艺术作品的传播从来都是由它所承载的材料决定的。从古代的玉、石、玻璃、丝绸,到布的出现,最后到纸的出现,艺术品大放异彩。但纸制品出现后,受限于私人收藏和博物馆收藏的范围,并不为人所熟知。直到今天,随着互联网的出现,你可以在家里随时浏览这些艺术珍品。我们可以通过互联网参观世界各地的博物馆和画廊,并在中国荣宝斋的微信官方账号中参观他们的藏品。如果有你喜欢的作品,随时可以买。

随着元宇宙的发展,艺术家也可以享受到互联网产业发展对其作品商业价值的开发。NFT是目前比较流行的一种方式。

00-1010《NFT倡议》其积极导向的意义在于规范区块链技术的应用,充分发挥NFT在推进工业数字化和数字产业化中的作用。确保NFT产品价值得到充分支撑,引导消费者理性消费,防止虚高价格背离基本价值规律。保护底层商品的知识产权,支持正版数字创意作品。真实、准确、完整地披露NFT产品信息,保障消费者的知情权、选择权和公平交易权。

00-1010 NFT市场持续升温。尤其是国外市场的影响,国内市场也蠢蠢欲动。NFT作为区块链技术的创新应用,在丰富数字经济模式、促进文化创意产业发展等方面显示出一定的潜在价值,但也存在投机、洗钱、非法金融活动等风险隐患。

从上述举措的最终目标可以看出,其目的是防止和消除NFT的投机、洗钱和非法金融活动的风险。因此,这一倡议是NFT发展的高压线,其价值不能被炒作。从它隐藏的功能——洗钱;因为其广泛集资,所以不能非法集资。一旦触及上述高压线,将直接以违法行为处理。

00-1010中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合号召会员单位共同做出倡议《NFT倡议》。从发布上述《NFT倡议》的三家协会的职能可以看出,该倡议对NFT金融属性的发展有着全面的制约。

上述协会虽非职能部门,无权发布法律法规和规范性文件,但其发起的依据是2021年9月15日中国人民银行、中央网信办、证监会发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》(银发〔2021〕237号)(以下简称237号文)。

根据237号文,任何具有金融属性的虚拟货币交易都是非法的。具体而言,237号文第一条第二款规定:“严禁非法发售代币、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动,坚决依法予以取缔。相关非法金融活动构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

因此,只要NFT有上述可能的行为,就有违法行为。

00-1010 NFT设计的产品,尤其是产品说明,可能需要法律工作者详细解释产品的特性和合法化,即证券、保险、信用、贵金属等金融资产。不计入基础NFT商品,变相发行和交易金融产品。

NFT产品并不通过拆分所有权或批量创建来削弱NFT的非同质性特征,变相进行代币发行融资(ICO)。ICO(首次硬币发行)相当于股票市场的IPO(首次公开发行)。虽然相对于IPO,ICO通过卖股融资;有潜在的投资者冒险参与潜在的巨额利润。

但IPO是在中国证监会、证券交易所注册或核准以及其他专业机构出具专业意见的基础上,公开发行股票并募集资金的行为。但ICO仅由任何机构或部门批准,且仅用于其藏品的数字化传播,以防止绕过证券化产品管理部门变相为代币发行融资。违反该条款将涉及非法集资罪或擅自发行股票、公司、企业债券罪。

《NFT倡议》给NFT划出一个界限

许多NFT业主的目标是未来快速升值。而产品的升值,如果没有交易,根本无法显示利润。因此,为了防止NFT的炒作,《NFT倡议》并没有为NFT提供一套交易方案。

中交易(集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等)、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务,变相违规设立交易场所。

没有交易以及为了交易所进行的证券化市商服务以及平台服务,更体现不出其NFT的增值属性。如果违反上述规定,可能涉及我国《刑法》的擅自设立金融机构罪。

《NFT倡议》NFT交易不以虚拟货币计价

禁止用比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。该倡议完全是按照237号文的要求来执行。

《NFT倡议》NFT所有参与者实名制

《NFT倡议》要求对NFT发行、售卖、购买主体进行实名认证,妥善保存客户身份资料和发行交易记录,积极配合反洗钱工作。当然,这里不是重点为了保护客户资料,而是配合反洗钱等金融犯罪的核查。

《NFT倡议》要求三大协会会员不参与投资NFT

我们注意到,中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会三大协会会员单位包括互联网金融企业、类金融企业、互联网银行和实体银行、证券公司,上市公司等,以及国外上市(包括香港上市企业)。

《NFT倡议》禁止上述行业协会会员单位直接或间接投资NFT,进而不为投资NFT提供融资支持。但是在现实中,如果真的有这样的企业购买NFT,也没有相关的处罚措施,笔者认为应该不属于违法行为。

这里我们要注意《NFT倡议》是三大行业协会联合呼吁会员单位共同制作的,不具有法律的强制力。具体倡议的禁止性行为最后是否违法要根据具体的法律、法规和规范性文件的规定。

(作者为 德恒上海律师事务所  赵志东 合伙人律师)

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